導讀

2020年5月28日，《中(zhōng)華人民共和國民法典》已由十三屆全國人大(dà)三次會議表決通過，将于2021年1月1日起施行。《中(zhōng)華人民共和國民法典》是新中(zhōng)國第一(yī)部以法典命名的法律，是中(zhōng)國人民的權利法、宣言書(shū)，是全民守法的教材，是中(zhōng)國社會生(shēng)活的百科全書(shū)。施行後，諸多民事單行法律将被替代，如民法通則、民法總則、合同法、物(wù)權法、擔保法、婚姻法等。建經律所緻力于建設工(gōng)程領域專業法律服務，一(yī)直關注《民法典》中(zhōng)建設工(gōng)程合同一(yī)章與原《合同法》建設工(gōng)程章節的修訂，結合立法背景、實踐經驗及專家分(fēn)析，就修訂後的建設工(gōng)程合同相關條文進行了梳理與解讀，以供參閱。

01

将“肢解”修改爲“支解”

 

解讀：

《民法典》第七百九十一(yī)條将原《合同法》第二百七十二條表述中(zhōng)的“肢解”變爲“支解”。“肢解”一(yī)詞表示分(fēn)解四肢，古代酷刑之一(yī)。現在多比喻分(fēn)解，分(fēn)散。“支解”一(yī)詞也是古代碎裂肢體(tǐ)的一(yī)種酷刑，現多比喻外(wài)力将某完整的東西分(fēn)割成碎塊。“肢解”和“支解”雖然在某些時候可以通用，但是在建設工(gōng)程領域中(zhōng)，其本意是将建設工(gōng)程分(fēn)割成幾個部分(fēn)發包給多個承包人，因此在建設工(gōng)程領域中(zhōng)，适用“支解”比“肢解”更爲恰當。

02

施工(gōng)合同無效但工(gōng)程驗收合格

情況下(xià)工(gōng)程價款結算

 

解讀：

（一(yī)）請求權主體(tǐ)

在《建工(gōng)合同司法解釋一(yī)》中(zhōng)規定“承包人請求參照合同約定支付工(gōng)程價款的，應予支持”，該條表述的請求權主體(tǐ)是承包人，因此有觀點過分(fēn)的拘泥于該條的文字表述，誤認爲發包人無權主張“參照合同約定支付工(gōng)程價款”。

司法實踐中(zhōng)存在因理解有出入導緻的兩種不同的判決結果。比如：案例1“發包人太陽公司與承包人月亮公司建設工(gōng)程施工(gōng)合同糾紛一(yī)案”（僅爲解釋說明問題，在此隐去(qù)發包人和承包人真實名稱）中(zhōng)，太陽公司與月亮公司簽訂《建設工(gōng)程施工(gōng)合同》，雙方在合同簽訂後，才補辦了招投标手續，後因價款結算發生(shēng)糾紛。承包人月亮公司訴至法院，以串标導緻合同無效爲由，要求按實結算工(gōng)程價款。發包人太陽公司辯稱，即使合同無效，但是也應當參照合同約定的結算方式結算工(gōng)程價款。法院最終采納了月亮公司的主張。案例2：“莫志(zhì)華、深圳市東深工(gōng)程有限公司與東莞市長富廣場房地産開(kāi)發有限公司建設工(gōng)程合同糾紛”一(yī)案中(zhōng)法院認爲，按照《建工(gōng)合同司法解釋一(yī)》相關規定的精神，對于經竣工(gōng)驗收合格的工(gōng)程，合同被确認無效後，承包人可以請求按照合同約定支付工(gōng)程款，發包人同樣可以主張參照合同約定支付工(gōng)程款。

後來，各級地方高院也出台了相關指導意見，認爲除承包人之外(wài)，發包人也能夠主動要求參照合同約定支付工(gōng)程價款。如：

《北(běi)京市高級人民法院關于審理建設工(gōng)程施工(gōng)合同糾紛案件若幹疑難問題的解答》（京高法發〔2012〕245号，2012年08月06日）第17條規定：“無效建設工(gōng)程施工(gōng)合同中(zhōng)的工(gōng)程價款如何确定？建設工(gōng)程施工(gōng)合同無效，但工(gōng)程經竣工(gōng)驗收合格，當事人任何一(yī)方依據《解釋》第二條的規定要求參照合同約定支付工(gōng)程折價補償款的，應予支持。承包人要求發包人按中(zhōng)國人民銀行同期貸款利率支付欠付工(gōng)程款利息的，應予支持。發包人以合同無效爲由要求扣除工(gōng)程折價補償款中(zhōng)所含利潤的，不予支持。”

《山東省高級人民法院2011年全省民事審判工(gōng)作會議紀要》（魯高法〔2011〕297号，2011年12月02号）第(四)項規定：“關于建設工(gōng)程施工(gōng)合同無效情形下(xià)發包人能否請求參照合同約定支付工(gōng)程價款的問題。依據最高人民法院《關于審理建設工(gōng)程施工(gōng)合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二條的規定，建設工(gōng)程施工(gōng)合同無效，但建設工(gōng)程經竣工(gōng)驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工(gōng)程價款的，應予支持。該規定确立了合同無效情形下(xià)的工(gōng)程價款結算與建設工(gōng)程的質量直接挂鈎的基本原則。對于合同無效情形下(xià)經竣工(gōng)驗收合格的建設工(gōng)程，發包人能否請求參照合同約定進行工(gōng)程價款結算，司法解釋未規定，會議認爲，建設工(gōng)程施工(gōng)合同雖然依法确認無效，但隻要建設工(gōng)程經竣工(gōng)驗收合格，按照權利義務相一(yī)緻的原則，發包人亦有權請求參照合同約定支付工(gōng)程價款。”

因此《民法典》以敞口形式規定建設工(gōng)程施工(gōng)合同無效，但是建設工(gōng)程經驗收合格的，請求參照相關規定結算工(gōng)程價款的主體(tǐ)，即該項請求權主體(tǐ)既可以是發包人，也可以是承包人，以此消除發包人能否請求參照無效合同約定支付工(gōng)程價款的實務争議。

（二）請求的前提條件

《建工(gōng)合同司法解釋一(yī)》第二條中(zhōng)規定：在竣工(gōng)驗收合格的情況下(xià)，請求權主體(tǐ)才能夠請求參照相關規定結算工(gōng)程價款。因此有觀點隻是局限于該條的文字表述，認爲隻有在工(gōng)程竣工(gōng)驗收合格的情況下(xià)才能夠适用該條。但是在司法實務中(zhōng)有大(dà)量存在承包人因各種原因中(zhōng)途退場導緻建設工(gōng)程尚未竣工(gōng)，雙方發生(shēng)結算争議的情形，如建設工(gōng)程停工(gōng)爛尾，工(gōng)程竣工(gōng)驗收合格無限期拖延，承包人的工(gōng)程款遙不可及的風險。

因此《民法典》充分(fēn)的結合司法實踐，将該條适用的前提擴大(dà)爲建設工(gōng)程竣工(gōng)驗收合格的情形以及尚未竣工(gōng)但是已完工(gōng)建設工(gōng)程質量合格的情形，以此減少諸多已完工(gōng)程驗收合格但承包人遲遲無法主張工(gōng)程款的情形。

（三）參照适用的原則

合同無效，就自始無效，對合同當事人不産生(shēng)約束力。但是《建工(gōng)合同司法解釋一(yī)》中(zhōng)規定，雖然合同無效，但是能夠請求參照合同有效支付工(gōng)程價款，可能會造成無效合同按照有效對待的誤解。該條規定隻是對合同無效折價補償問題提供了一(yī)定的參照标準。合同無效的後果更多是不當得利返還的問題，而非合同約定權利義務的履行。雖然建設工(gōng)程施工(gōng)合同無效，但是承包人已通過施工(gōng)行爲将人工(gōng)、材料和機械等費(fèi)用物(wù)化到建設工(gōng)程上。這些已經物(wù)化的部分(fēn)，事實上已不可能返還給承包人。建設工(gōng)程合同屬于依履行性質無法返還的非繼續性合同以折價補償代之，實質上仍是利益的返還。原物(wù)滅失或已被第三人善意取得的，亦屬于不能返還的情形。

因此《民法典》在合同法相關法理學精神以及建設工(gōng)程領域司法實務的基礎上明确在建設工(gōng)程施工(gōng)合同無效的情形下(xià)，适用“折價補償原則”。

（四）承擔的責任

《建工(gōng)合同司法解釋一(yī)》将建設工(gōng)程不合格造成損失、發包人有過錯情形中(zhōng)的發包人責任規定爲“民事責任”，但是在實踐中(zhōng)，由于建設工(gōng)程質量不合格所造成的損失往往比較嚴重，甚至會造成人員(yuán)傷亡，其中(zhōng)所涉及到的責任不僅僅是民事責任，也會涉及到行政責任甚至是刑事責任，故而《民法典》删除“民事”限定，将其概括爲發包人“應當承擔相應的責任”，從文義理解，該處修改将加重發包人承擔的責任，除民事責任外(wài)，增加了行政責任，甚至刑事責任均有可能涉及。

03

建設工(gōng)程施工(gōng)合同的解除

 

解讀：

（一(yī)）将“非法轉包” 修改爲“轉包”

《建築法》中(zhōng)明文規定禁止承包單位将其承包的全部建設工(gōng)程轉給他人，禁止承包單位将其承包的全部建設工(gōng)程肢解以後以分(fēn)包的名義分(fēn)包或轉包給他人。

《建設工(gōng)程質量管理條例》對“轉包”進行了明确的法律界定。所謂轉包，是指承包單位承包建設工(gōng)程後，不履行合同約定的責任和義務，将其承包的全部建設工(gōng)程轉給他人或者将其承包的全部建設工(gōng)程肢解以後以分(fēn)包的名義分(fēn)别轉給其他單位承包的行爲。同時，對總承包單位将所承包工(gōng)程轉包的，除責令改正，沒收違法所得外(wài)，條例還規定對施工(gōng)單位處工(gōng)程合同價款0.5%以上1%以下(xià)的罰款；可以責令停業整頓，降低資(zī)質等級；對情節嚴重的，直接吊銷資(zī)質證書(shū)。

《建築業企業資(zī)質管理規定》（原建設部令第159号）裏對轉包作出相應的規定：建築業企業申請晉升資(zī)質等級或者主項資(zī)質以外(wài)的資(zī)質，在申請之日前一(yī)年内有将承包工(gōng)程轉包行爲的，建設行政主管部門不予批準。

同時《建築工(gōng)程施工(gōng)發包與承包違法行爲認定查處管理辦法》第七條規定：本辦法所稱轉包，是指承包單位承包工(gōng)程後，不履行合同約定的責任和義務，将其承包的全部工(gōng)程或者将其承包的全部工(gōng)程肢解後以分(fēn)包的名義分(fēn)别轉給其他單位或個人施工(gōng)的行爲。

由以上相關條文可知(zhī)，轉包本身就是非法行爲，是我(wǒ)國在建設工(gōng)程領域中(zhōng)明确被禁止的行爲，故《民法典》中(zhōng)将“非法轉包”修改爲了“轉包”。

（二）發承包雙方可以解除合同的情形

該條爲《民法典》新增條款，吸收融合了《建工(gōng)合同司法解釋一(yī)》第八條、第九條的内容，但是其對《建工(gōng)合同司法解釋一(yī)》中(zhōng)的内容有所删減，其中(zhōng)《民法典》将“未按約定支付工(gōng)程價款”這一(yī)承包人可要求解除合同的情形排除在第八百零六條之外(wài)，同時，将發包人可要求解除合同的情形即“明确表示或者以行爲表明不履行合同主要義務”、“合同約定的期限内沒有完工(gōng)，且在發包人催告的合理期限内仍未完工(gōng)”以及“已經完成的建設工(gōng)程質量不合格，并拒絕修複”也排除在第八百零六條之外(wài)，但是在《民法典》第五百六十三條中(zhōng)已經規定了法定解除合同的情形，對于建設工(gōng)程合同履行而言，隻要發包人未按約定交付合同價款、且在催告後未履行，無論承包人能否施工(gōng)，都可以解除合同。在此，實際上加大(dà)了對承包人合法利益的保護，加重了發包人違約的法律責任。

因此《民法典》第五百六十三條規定了法定解除合同的情形，發承包雙方可以援引該條文解除施工(gōng)合同。

《民法典》第五百六十三條 有下(xià)列情形之一(yī)的，當事人可以解除合同：

（一(yī)）因不可抗力緻使不能實現合同目的；

（二）在履行期限屆滿前，當事人一(yī)方明确表示或者以自己的行爲表明不履行主要債務；

（三）當事人一(yī)方遲延履行主要債務，經催告後在合理期限内仍未履行；

（四）當事人一(yī)方遲延履行債務或者有其他違約行爲緻使不能實現合同目的；

（五）法律規定的其他情形。

以持續履行的債務爲内容的不定期合同，當事人在合理期限之前通知(zhī)對方後可以解除。

（三）合同解除後的處理

《民法典》第八百零六條中(zhōng)将《建工(gōng)合同司法解釋一(yī)》第十條中(zhōng)“因一(yī)方違約導緻合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失”這一(yī)條款相應删除，是因爲《民法典·合同編》第五百六十六條規定：“（合同解除的）當事人可以請求恢複原狀或者采取其他補救措施，并有權請求賠償損失”，爲避免重複及沖突，《建工(gōng)合同司法解釋一(yī)》第十條中(zhōng)相應規定予以删除，依然是《民法典》體(tǐ)系化的結果，發承包雙方依然可以援引第五百六十六條的規定進行處理。

《民法典》第五百六十六條：合同解除後，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以請求恢複原狀或者采取其他補救措施，并有權請求賠償損失。合同因違約解除的，解除權人可以請求違約方承擔違約責任，但是當事人另有約定的除外(wài)。

主合同解除後，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應當承擔擔保責任，但是擔保合同另有約定的除外(wài)。

04

對情勢變更的适用

 

解讀：

《合同法》中(zhōng)明确規定了不可抗力，未規定情勢變更原則，但在《合同法司法解釋二》中(zhōng)明确規定了情勢變更原則，從中(zhōng)可知(zhī)，情勢變更原則的法律後果是法院可根據當事人的請求及案件實際情況判決涉案合同的變更或解除，相當于賦予法院介入當事人之間合同的權利，且法院對于變更或解除享有較大(dà)的自由裁量權。依據《合同法》和《合同法司法解釋二》，不可抗力原則和情勢變更原則是相互對立的，隻能擇一(yī)适用，但兩個規則的法律效果不同（不可抗力導緻合同目的無法實現的可以解除合同；情勢變更可以變更或解除合同），所以，嚴格依據法律規定理解，同一(yī)“事件”如果屬于不可抗力，就不能依據情勢變更規則變更合同，但這明顯與現實當中(zhōng)的情況和問題存在差異。在司法實踐中(zhōng)，法院直接從結果導向出發，選擇适用不同的規則，達到妥當解決問題和平衡利益的目标。

新冠疫情期間，各地高院下(xià)發的文件也體(tǐ)現了“結果導向”的思路，受疫情不可抗力影響的合同也允許變更。如：

湖北(běi)省高級人民法院于2020年2月12日下(xià)發《關于審理涉新冠肺炎疫情相關商(shāng)事糾紛若幹問題解答》，其中(zhōng)第六條規定：六、當事人以因新型冠狀病毒肺炎疫情繼續履行合同對其明顯不公平爲由，訴請變更合同的，如何處理?

答：應當先行進行調解，調解不成的，可以類推适用《最高人民法院關于适用（中(zhōng)華人民共和國合同法）若幹問題的解釋（二）》第二十六條“合同成立以後客觀情況發生(shēng)了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商(shāng)業風險的重大(dà)變化，繼續履行合同對于一(yī)方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況确定是否變更或者解除。”的規定，對合同予以變更。因爲新型冠狀病毒肺炎疫情屬于不可抗力，不屬于該條适用的範圍，但與該條規定的情形類似，故可以類推适用該條規定。全省各級法院應當重點審查繼續履行合同是否導緻對一(yī)方當事人明顯不公平，在此基礎上根據公平原則，結合案件的實際情況确定如何變更。

同時《浙江省關于全力做好疫情防控支持企業發展的通知(zhī)》（浙建辦[2020]10号）規定：因疫情防控導緻人工(gōng)、材料價格重大(dà)變化，相應調整方式在合同中(zhōng)沒有約定的，建設單位和施工(gōng)企業、工(gōng)程總承包企業可根據實際情況适用情勢變更，依據《浙江省建設工(gōng)程計價依據（2018版）》中(zhōng)“5%以内的人工(gōng)和單項材料價格風險由承包方承擔，超出部分(fēn)由發包方承擔”的原則合理分(fēn)擔風險。

因此不可抗力原則與情勢變更原則并不是相互對立的，而《民法典》第五百三十三條首次在法律層面确立了情勢變更規則，并重塑了不可抗力與情勢變更之間的關系，使之更具有科學性和合理性。但情勢變更規則的适用遠較不可抗力規則複雜(zá)，既有嚴格的協商(shāng)前置的程序要求，又(yòu)需要在實體(tǐ)上區分(fēn)情勢變更與商(shāng)業風險的界限，以避免當事人以情勢變更爲由轉嫁商(shāng)業風險，而情勢變更與商(shāng)業風險的邊界也并非總是那麽清晰明确。

建設工(gōng)程施工(gōng)合同履行具有專業性、複雜(zá)性、長期性和動态性，情勢變更原則正式入法，可以有效的調整施工(gōng)合同當事人之間的利益平衡。在新冠疫情期間，除可适用不可抗力規定，情勢變更亦有适用的空間。

綜上所述，《建工(gōng)合同司法解釋一(yī)》和《建工(gōng)合同司法解釋二》的諸多條文在經過長期的實踐後正式納入《民法典》中(zhōng)，并對相應條文進行了一(yī)定的完善與修改，同時将與《合同編》重複與沖突的内容進行了删除和修改，從而不斷完善了我(wǒ)國的立法體(tǐ)系。

信息來源：馬楠講造價

上一(yī)篇：政府購買監理巡查服務試點或将于近期啓動

下(xià)一(yī)篇：關于我(wǒ)省建設工(gōng)程企業資(zī)質延續審批實行告知(zhī)承諾制相關事宜的通知(zhī)(黔建建字〔2020〕113号)